Con la recente sentenza n. 688 del 27.09.2016 (depositata il 29.09.2016), il Tribunale di Lecce – sezione dei Giudici per le indagini preliminari, all’esito di un giudizio celebrato nelle forme del rito abbreviato, ha condannato per appropriazione indebita il Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Farmacia comunale, gestita da una società a responsabilità limitata controllata al 51% dall’ente pubblico e, per il restante 49%, da un consorzio di farmacisti privati.

Ebbene, è risaputo che la condotta di appropriazione di somme di cui si ha il possesso in virtù della propria posizione è idonea ad integrare, come noto, sia il reato di peculato che quello di appropriazione indebita. Tuttavia, la distinzione tra le due fattispecie criminose, fondata sulla connotazione pubblicistica della posizione del soggetto attivo (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio) per il reato di peculato, contrapposta a quella privatistica per l’appropriazione indebita, risulta non agevole laddove la distrazione del denaro da parte di un soggetto in posizione apicale avvenga all’interno di strutture ibride, quali le società di capitali partecipate da un ente pubblico e, segnatamente, in quei particolari tipi di società partecipate che sono le farmacie comunali, le quali svolgono il servizio di vendita di farmaci a prezzo ridotto e di consegna a domicilio.

Ciò posto, si deve osservare che l’analisi della normativa e dei principi elaborati dalla giurisprudenza permette di ricondurre alla pubblica amministrazione, perlomeno quali incaricati di un pubblico servizio, soggetti che per il proprio nomen juris sono ritenuti privati.

Ciò che non è accaduto con la sentenza in esame!

All’amministratore era, infatti, originariamente contestato il reato di peculato per essersi impossessato di somme di denaro, prelevandole dalle casse dell’azienda. Ma, come anticipato, il G.U.P. ha proceduto alla riqualificazione del fatto, derubricandolo ad appropriazione indebita, sulla scorta della ritenuta natura privatistica della figura dell’amministratore della società. Il Giudicante ha affermato che occorre “[…] escludere una qualsivoglia qualificazione pubblicistica in capo all’imputato, amministratore delegato di una società a responsabilità limitata il cui funzionamento è disciplinato dalle comuni norme civilistiche […] non essendo egli né un incaricato di pubblico servizio né tantomeno un pubblico ufficiale.

Orbene, questa soluzione, se corretta nel non configurare l’amministratore della farmacia comunale quale pubblico ufficiale, in quanto al medesimo non è demandato l’esercizio di funzioni amministrative disciplinate da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, risulta non condivisile, in quanto il soggetto attivo della condotta va comunque perseguito per peculato.

L’amministratore è , invero, da qualificarsi come incaricato di pubblico servizio.

Detta tesi è alimentata dalla stessa lettera dell’art. 358 c.p., recante la definizione di incaricato di pubblico servizio: “agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio”. L’espressione “a qualunque titolo” risulta idonea ad includere anche la prestazione di un servizio che soddisfa interessi pubblici attraverso l’attività economica organizzata nella forma di una società di capitali.

Tale assunto è pacifico sia per la Suprema Corte – che, valorizzando il “criterio funzionale” nella individuazione delle qualifiche pubblicistiche, ha statuito: “il legislatore del 1990 (Legge n. 86 del 1990, articolo 18), nel delineare la nozione di incaricato di pubblico servizio ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione “a qualunque titolo” ed eliminando ogni riferimento (contenuto nel previgente articolo 358 c.p.) al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico; che quindi, come correttamente enunciato nella sentenza impugnata, non si richiede che l’attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche”[1] – sia per la giurisprudenza contabile[2], che riporta nell’alveo pubblicistico tutte quelle condotte di mala gestio del pubblico denaro, a prescindere dal fatto che lo stesso sia gestito da società formalmente private.

Ma vi è di più.

La sentenza in commento rappresenta un revirement anche rispetto alla giurisprudenza in materia del Tribunale di Lecce, che correttamente, con sentenza 04.02.2016, ha condannato, ex art. 314 c.p., un soggetto per avere, in qualità di dipendente dell’ufficio territoriale di Poste Italiane S.p.A., prelevato una ingente somma di denaro da un libretto di risparmio di una cliente.

In conclusione, preme osservare come contrariamente a quanto affermato dal G.U.P di Lecce, l’amministratore della società partecipata dall’ente pubblico deve essere sottoposto alla disciplina dei reati propri contro la P.A., quale incaricato di pubblico servizio, in quanto la società partecipata – per di più quando la suddetta partecipazione pubblica sia maggioritaria, come nel caso di specie – svolge un’attività che soddisfa interessi pubblici, sottoposta al controllo della Magistratura contabile e di quella penale.

Dott. Giuseppe De Pascalis

Avv. Michele Bonsegna

[1] Cfr. Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza 18-03-2015, n. 11397; si vedano anche: Cass., Sez. VI, sentenza 20-11-2014, n. 48036; Cass. pen. Sez. VI, sentenza 20-12-2012, n. 49759; Cass. pen. Sez. VI, Sentenza 26-03-2012, n. 11636.

[2] Cfr. Così Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia, 217/2015/PAR.